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La posición desigual ante el Deporte

He tenido oportunidad de indicar en anteriores entradas de este bolg como la posición de los Estados, incluso dentro de éstos, hacía el deporte es en muchos casos diferente, y, como este hecho habilita un mayor interés internacional, desde los organismos "fuertes" por atender la plural práctica deportiva y consolidar un deber ser de este ámbito compatible con los valores y derechos fundamentales.

Es sabido que los términos "poder público" y "administración pública" tienen sentidos jurídicos diferentes aun cuando administrar lo público conlleve ejercicio de poder ejecutivo. A toda administración pública le corresponde un determinado ejercicio del poder público, pero no todo poder público tiene por qué derivar de una administración pública. La administración dispone de un poder excepcional y superior del que se sirve en el ejercicio de sus competencias, potestades, funciones y prerrogativas. La personalidad jurídico-administrativa y la ostentación de este poder son pilares fundamentales para la actividad administrativa, y ello no pierde validez aun cuando las administraciones públicas estén subordinadas al Imperio de la Ley y, con él, al más minucioso respeto hacia el Estado social y democrático de Derecho y sus importantes principios jurídicos como los de legalidad, igualdad, no discriminación, no arbitrariedad, usticia, prohibición del abuso de Derecho, defensa del interés general o no prevaricación, que van a suponer límites para el ejercicio del del poder. Por otro lado, ell control parlamentario de la actuación del Gobierno también es una garantía para el buen hacer administrativo pero pierde consistencia cuando unos y otros atienden un idéntico patrón e ideario político.

La prepotencia del poder público ha llevado a tratadistas, como el profesor García de Enterria, a promover una conciencia sobre la necesidad de luchar contra las inmunidades del poder, en un intento de mejorar y recuperar la horizontalidad en las relaciones entre administración y ciudadanos. Esto, en el caso español, supondría dar más sentido al art.1.2 de la norma constitucional, que establece que: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado", sin perjuicio que en el art. 23 del mismo texto se establezca una participación mediante: "representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal", puesto que esta representación no restringe s la titularidad de la soberanía en manos del conjunto del pueblo español. Por ello, hay una imposibilidad jurídica de anteponer las voluntades políticas al ejercicio de derechos y libertades fundamentales que son patrimonio de cada uno de los titulares de la soberanía.

En España, bajo el manto constitucional se aprueban leyes donde los componentes del pueblo van a aparecer con diferentes nombres según la materia regulada: representantes, contribuyentes, administrados, consumidores, trabajadores o ciudadanos. Pero todos y todas son pueblo y deben de participar en la determinación de los poderes estatales y delimitar el alcance del poder público. En este sentido, el legislador, en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de regimen jurídico y procedimiento administrativo común, señalo que: "La constitución consagra el carácter instrumental de la administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente". El poder ejercico en sociedades democráticas no puede ser un medio para coaccionar al pueblo, sino un recurso que asigna el pueblo. Otra cuestión es como lo atribuye, con que alcance y que garantías permanentes dispone para su control.

Caabe destacar el aumento de actividades que se atienden como servicios públicos lo que obliga a los Estados a buscar formas ágiles de gestión y a aceptar la participación social a través de estructuras definidas y organizadas como los colegios profesionales, las cofradías de pescadores, las federaciones deportivas o, sin ánimo exhaustivo, las organizaciones de consumidores. Algunas de éstas, por atribución legal van a asumir el ejercicio de funciones públicas y para ello van a obtener las delegaciones oportunas lo que las va a revestir de poder público sujeto a control jurisdiccional en via contencioso administrativa. Así, se produce una ampliación del poder público y una necesidad de correcta intercomunicación entre los cuerpos político, administrativo y judicial, porque la mayor o menor posición que unos y otros puedan pretender puede entorpecer el valor implementador que a unos y otros les corresponde en la confección de la decisión pública. Los conflictos entre criterios técnicos y criterios políticos, decisiones legislativas e interpretaciones judiciales conllevan consecuencias que no van a ser extrañas al deporte en la medida que es una materia cuyo fomento y promoción interesa y obliga a todos estos poderes.

El poder constituyente, el redactor de la Constitución española, estableció mandatos a los poderes públicos sin definirlos previamente. La falta de atención puede comportar una interpretación de que todo el que ejerce poder público es llamado a cumplir con los mandatos constitucionales. Por ejemplo, en el terreno deportivo, si el constituyente tenía claro a que poderes públicos incitaba al fomento de la actividad físico-deportiva podría haberlo concretado y, con ello, haber impedido el poner en duda el poder propio de las federaciones deportivas en este ámbito. Fomentar el deporte puede suponer acoger este poder aunque necesite de acomodación al conjunto de la norma constitucional.

Para Luis Ortega: "el gran tránsito que se ha derivado de la extensión de la democracia política, estriba en el paso de la publificación del agente a la publificación del resultado de la actividad administrativa, siendo meramente instrumental la naturaleza de la organización encargada de su tutela" y fruto de este criterio es de recibo el considerar que nuestra Constitución mantiene un concepto abierto de poder público de tal suerte que admite que entes a los que se le asigne funciones públicas en deporte deban considerarse afectados también por el específico mandato del art.43.3CE.

En la actualidad, diferentes Estados favorecen que entidades de base asociativa privada puedan asumir el ejercicio de determinadas funciones públicas delegables y, fruto de ello, un poder excepcional para el ejercicio del servicio de interés general a prestar. Ya dijo Giannini que es un error entender: "que los poderes públicos sólo puedan tener la conformación jurídica del ente público", y, al efecto, resaltó el poder público ejercido por los partidos políticos, las asociaciones profesionales representadoras de intereses colectivos, las administraciones internacionales y las administraciones supraestatales compuestas por elementos no estatales, donde incluyó al Comité Olímpico Internacional.

El poder público, consiguientemente, no es patrimonio de una única administración pública. El diseño de los poderes públicos deriva de las normas jurídicas. Se observa que se produce en tres grandes direcciones: la primera, para defender la clásica división de poderes de Montesquieu (ejecutivo, legislativo y judicial), la segunda para distinguir entre diferentes niveles de administración pública de los Estados complejos, la tercera, para dotar de reconocimiento a la capacidad de imposición de decisiones adoptadas en el ámbito internacional (por terceros poderes)  habiendo participado en la toma de la decisión o evitando toda resistencia infundada a acuerdos o recomendaciones aprobados por organismos internacionales públicos o privados de talante democrático y servicio eficaz.

Ahora bien, la participación privada en el ejercicio de funciones públicas no desmiente que el verdadero ejercicio del poder público reside en los tradicionales poderes públicos y sus aparatos administrativos. Un partido político, una asociación profesional, o el propio COI asumirán, p.e. en España, el nivel de poder que los poderes del Estado les acaben confiriendo mediante leyes asumidas por el ordenamiento jurídico español o decisiones políticas adaptables. Unas y otras no escaparan al control judicial. Además, los entes que no son administración pública son conscientes de que sus actos adoptados en ejercicio de funciones públicas delegadas estarán sometidos al control del ente público supervisor y titular de la competencia de la que emana la función delegada. La consecuencia es que el poder ejecutivo controla a través de la administración que dirige, y que es competente por razón de la materia, el ejercicio de funciones públicas por entes privados. De esta forma no se pierde el control sobre la función y además se evita un ensanchamiento innecesario de la estructura administrativa.

Este trabajo no pretende el análisis individualizado de cada una de las funciones delegables en entidades asociativas de base privada. El objetivo es el de resaltar la complejidad que el mismo ofrece, bien por su conexión con la pluralidad que refleja el sistema público interno, bien por la apertura en la esfera internacional, donde nos encontramos con nuevas administraciones organizadas peculiarmente y sirviendo intereses.

Un análisis objetivo del deporte nos permite aseverar que ni existe uniformidad en el desarrollo de sus funciones por parte de todas las administraciones públicas ni todos los entes privados tienen idéntica suerte en la asignación de cometidos públicos. En España, a diferencia de otros países, conforme a la legislación sectorial y general producida, todas las administraciones públicas disponen de competencia en relación con la materia deportiva, esta se determina mediante leyes que han de ser respetuosas con la competencia y que han de evitar solapamientos funcionales innecesarios. No todas pueden hacer lo mismo pero todas pueden hacer algo para cumplir con el mandato constitucional de fomento dentro de sus respectivas capacidades, competencias y límites territoriales.

Este plural quehacer público, que depende del ordenamiento jurídico de cada Estado, tampoco va a ser un elemento facilitador de la pretendida definición general del deporte.

El grado de desarrollo y de explotación del deporte atiende dispares fines de orden público y privado y es proporcional al nivel político, social y económico de cada país. El criterio nos parece también válido en el ámbito de las organizaciones gubernamentales, que son las que acaban aprovechando los frutos del deporte, a veces, para fines ajenos al mismo. Un mal uso del deporte por los Estados no hace provechosos los frutos de esta actividad tan generalizada. Incluso un mal fomento de un deporte para todos tampoco sería de recibo y ello podría suceder cuando con su impulso se pudiera perseguir un estimulo del consumo y de intereses mercantilistas, paralelos a lo deportivo, como ventajas indirectas para empresas aseguradoras relacionadas con contratos por ellas suministrados (por ejemplo, fomentar el deporte salud porque interesa alargar, al máximo, el periodo de vida de los asegurados en ciertos seguros).

Ante evidencias científicas de los beneficios del deporte para la salud, las administraciones públicas impulsan actuaciones cada vez más extendidasno relacionadas con el deporte profesional y, en buena medida, de la alta competición; en éstas decía Brohm que: “hay una excesiva influencia de los elementos propios del sistema industrial”. El deporte no es calistenia ni su mensaje es patente de la calobiótica, pero no debe dudarse en que cualquier política de fomento deportivo no puede desconocer que su verdadero destino es el de atender el acceso general de las personas a la práctica deportiva. La imagen de país puede estar bien pero no debe permitir la tentación de contribuir preferentemente con ciertos sectores relegando a una posición secundaria la salud ciudadana que como se ha dispuesto en España, al máximo nivel normativo, es la que habilita el fomento público del deporte. Este motivo, si es respetado, obliga a un necesario equilibrio de los presupuestos públicos en materia de actividad deportiva, actividad física y ejercició físico, además del gasto pertinente en educación física.

El equilibrio citado, pone de manifiesto que la atención a la relación entre salud y deporte no es incompatible con la que pueden requerir los certámenes deportivos recreativos o federados, de los que también derivan beneficios educativos o formativos y saludables. Otro tema es quedar atrapado por la magia de la competición federada y creer que fuera de la misma nada es importante, pues con ello se cierran los ojos a una realidad expansiva capaz de explicar el deporte bajo un prisma mucho más humano y participativo que es lo que, en definitiva, debiera interesar a un Estado social y democrático de Derecho.

Las obligaciones de las administraciones públicas son de fomento, sostenimiento, impulso y promoción y todos aquellos ciudadanos que deciden hacer deporte deben sentirse bien tutelados en este ámbito por sus administraciones coordinadas al efecto. Pero asistimos a una realidad diferente porque la delimitación competencial e incluso la funcional se hace confusa. Emerge una pugna jurídica por buscar elementos de apoyo a la titularidad competencial, las decisiones judiciales que se emiten o son dispares o no determinan bien la formula cuando de destruir "exclusividades" se trata, o la interacción de factores extradeportivos acaba de completar la obscuridad en la distribución de responsabilidades.

Cada administración o institución pública defiende su competencia en deporte, la cual al ser diferente para unos y otros se traduce en un quehacer público necesitado de ordenación, cooperación y coordinación. En España, el mandato constitucional del art.43.3 CE por si mismo no les permite clarificar su respectiva participación ni contribuye a la necesaria coordinación administrativa en la materia. Tampoco el reparto constitucional de competencias entre Estados y Autonomías diseñado en otros artículos de la Constitución tampoco mejora el principio rector además de no alcanzar por igual a todas las administraciones.

No menos crítica es la situación existente en otros países en los que el deporte también sufre la expeditiva acción de la autoridad política. La política responde a un enfoque socio-cultural y este no es uniforme. Curiosamente, una realidad común ante el hecho deportivo es la de su fácil absorción por la autoridad política con la intención de satisfacer algunas finalidades específicas de orden extradeportivo. El impulso público deportivo, y por adhesión del privado mediatizado, obedece a criterios políticos internos y al pretendido desarrollo económico-social de cada país. El deporte está inserto en la sociedad donde se desenvuelve, se explica y se fomenta influenciado por sus oscilaciones sociales, políticas y económicas. Los diferentes enfoques políticos sobre el deporte dividen la acción pública sobre el mismo, aunque se pueda aceptar que la política deportiva de un país no es inmutable lo que permite, llegado el caso, su adecuación y perfección.

De lo expuesto se desprende la heterogeneidad del comportamiento público administrativo ante el deporte y la subsiguiente ausencia de uniformidad en la posición de las diferentes poderes públicos ante el mismo. La norma existente es la carencia de coordinación y cooperación entre éstos y, en muchos casos, entre éstos y el sector privado.

En el ámbito nacional, de una acción cirinea de los poderes públicos se ha pasado a una hiperpresencia que se convierte en necesaria al asignarse carácter público a determinadas funciones antes en manos de la organización privada. Las funciones públicas asumidas en deporte va a depender, en el caso de España y no habiéndole sido asignada al Estado, de la concurrencia competencial con otras materias vinculadas (legislación civil, procesal, bases del régimen administrativo común, sanidad, espectáculos, seguridad, relaciones internacionales, etc.) y de la asunción judciial de conceptos políticos indeterminados como: "el interés o la imagen de España", con lo que se implanta un nivel de desconcierto no exento de críticas.

En el plano internacional, en la vertiente pública, la pluralidad política existente también trasluce una diversidad de acción y de organización y una disparidad de la tutela asociativa, hacía las organizaciones deportivas creadas al amparo del dercho de asociación, que aumenta la heterogeneidad del quehacer público (mayor o menor intervención) en el mundo del deporte y la aparición de diversas formas de coordinación y de cooperación entre los sectores público y privado. El profesor Real informa de esta disparidad en un estudio comparado sobre la situación del deporte en países como Francia, Italia, Alemania, Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá o Australia.

A pesar de lo anteriormente expuesto, si que se detecta que en el mundo hay una atracción por el deporte y ello provoca una mayor atención legal. Hay interacción de lo público con lo deportivo que parece converger en la necesidad del tratamiento legal de esta actividad que como dijo Cagigal: "todo lo inunda", aunque las discrepancias surgen de forma inmediata al intentar delimitar y armonizar el alcance del contenido de la norma jurídica.

La diferente atención pública dispensada al deporte la podemos observar con el contraste de la actividad desarrolla en países como Madagascar, Trinidad y Tobago, Líbano, Nepal, Jamaica, Guayana, Guatemala o Singapur, países en los que no se no se ha venido prestando esa atención porque, preferentemente, se ha limitado a subvencionar o fomentar, en sentido estricto, a las entidades deportivas existentes, la participación olímpica o la construcción de instalaciones deportivas.

Otro grupo de países, estaría configurado por aquellos que han propiciado una atención pública mas privilegiada todo y mantener una acción subvencionadora exigiendo una capacidad en el receptor. Así, en Vietnam se han financiado construcciones deportivas y ha ofrecido becas deportivas selectivas destinadas a los deportistas más capacitados y que disponían de un nivel intelectual suficiente para ser admitidos en las Universidades deportivas.

En un grupo intermedio hayaquellos países que en la teoría han venido en manifestar que dispensan una importante atención pública pero que en realidad lo que hacen es reconducir al deporte parte de los beneficios generados por el mismo. Por ejemplo, Chipre cuyo Estado ha sido tradicionalmente reacio a las ayudas directas tanto a federaciones deportivas como a los clubes deportivos. El fomento se lleva a cabo desde un organismo público sin fines lucrativos cuyos ingresos devienen, preferentemente, de las ganancias que se obtienen en las competiciones de fútbol. También, ha favorecido ayudas indirectas a través de la exención de tasas públicas en determinados ámbitos del Deporte.

Finalmente, cabe observar otro grupo que se distingue porque la acción pública en materia deportiva es clara pese a poder ser concurrente, subordinada o coordinada con la desarrollada por el sector privado. El fomento público se transforma en supervisión y control administrativos intensos sobre aspectos sustanciales del propio orden deportivo (contabilidad de los entes deportivos, la disciplina deportiva y la competición deportiva, etc.). Encontramos aquí los Estados que ya no pueden ser ajenos por el acopio que hace la organización privada del deporte de importantes elementos e intereses afectados por derechos y libertades, de cuya garantía los poderes públicos son máximos responsables. Puede darse una posición ofensiva de los poderes y administraciones públicas ante la que se defienden las asociaciones privadas mediante la vertebración conseguida en el plano internacional. Se incluyen en este grupo países como Francia, Alemania, Italia, España, Estados Unidos, Canadá, Cuba, Venezuela, Holanda o México y, en definitiva, todos aquellos que siguen un sistema político democrático aunque su evolución responda a criterios organizativos diferenciados. En todos ellos, los poderes públicos adoptan una posición de impulso y regulación institucional y sus presupuestos públicos van a atender el fomento de las variadas disciplinas deportivas que componen el deporte nacional. Mención especial requiere Bélgica, país donde los poderes públicos han asumido su cometido complementario. El principio del buen entendimiento rige las relaciones entre los poderes públicos y entre éstos y el sector deportivo.

En resumen, los poderes públicos se instrumentan a través de formas públicas, privadas o público-privadas de organización. En la selecció del sistema tienen un gran papel el impulso que a la actividad deportiva dan las normas o recomendaciones internacionales elaboradas por organismos con capacidad de incidir. El poder público se ejerce desde aquellos órganos determinados por las normas legales y siempre guiado por un interés general público. En los Estados con configuración compleja la realidad jurídica y política del deporte es plural y requiere de coordinación definida en las diferentes legislaciones que pueden establecerse o resultar aplicables. Desde un enfoque subjetivo, no menos compleja es la acción pública tanto por la incidencia del factor político como por la pluralidad de medios de gestión de servicios de los que se puede hacer uso.

En el acercamiento de los conceptos poder público y poder político, este último debiera estar normativamente encauzado. La política responde a planteamientos socio-culturales pero como éstos son diversos hacen diversa la propia política. Según Duverger: "nada es totalmente política, todo es parcialmente política"; quienes pretenden alejar conceptos como política y deporte entiendo que se equivocan dado que, en mayor o menor medida, y así lo refleja lo cotidiano, estos términos están vinculados y obligados al encuentro, bien para mantener y perfeccionar el sistema bien para coadyuvar en empresas de mayor envergadura y trascendencia. En épocas de paz y de esperado progreso del denominado Estado del bienestar, las actividades deportivas son un elemento social de primer orden en muchos sentidos y no tanto para  entretener a las masas como para facilitar un entendimiento y una identidad que el ser humano con otras acciones, nada deseables, puede poner en peligro.

Caminar hacia la fijación de unos valores públicos comunes en deporte ha de seer un objetivo de los poderes públicos de los Estados teniendo en cuenta que una acción desorganizada y enfrentada, de las administraciones públicas y las organizaciones privadas, frente al deporte afecta la consecución de su definición.

FP/1989-2021