Inexistència de prevaricació en la construcció d'un equipament esportiu

Sentència 197/2018, de 8 de juny, del Jutjat Penal 5 de Murcia, relacionada amb la intervenció d’autoritat i funcionaris públics en el projecte de l’estadi Nova Condomina  del Real Murcia, SAD. Anàlisi de la prevaricació.

Objecte: Procediment abreujat i sumari. Peça separada del cas Umbra. Imputació a l’alcalde de Murcia d’un delicte continuat de prevaricació administrativa

Fets:  Es considera fet provat que: “el acusado, en su calidad de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, firmó un Protocolo Marco con el presidente del Real Murcia C.F. SAD, en el que se ponía de manifiesto la voluntad de ambas entidades de acometer el desarrollo de un Proyecto de Actuación Deportiva del Club que posibilitara la construcción de un nuevo Estadio de fútbol para la celebración de los encuentros del Club Real Murcia, al haber devenido obsoleto el actual estadio de la Condomina, y siendo necesaria dicha construcción para que el Real Murcia pudiera seguir jugando al fútbol profesional, así como la construcción de una Ciudad Deportiva con instalaciones y servicios adecuados, y residencia de jugadores, y en el que se ponía de manifiesto que el Ayuntamiento de Murcia estaba procediendo a la tarea de revisión y adaptación de su Plan General de Ordenación Urbana a tal fin, así como que el Real Murcia C.F. asumía el compromiso de desarrollar a corto plazo los trabajos necesarios que permitieran concretar un proyecto de desarrollo, económicamente viable, que materializara todas las aspiraciones y necesidades de ambas partes”.

Posteriorment, i a l’efecte, es va aprovar la revisió del Pla general d’Ordenació Urbana de Murcia, que va ser objecte d’un recurs contenciós que es va desestimar pel TSJ de Murcia. Desprès s’inicien expedients de transformació urbanística i es subscriu un conveni urbanístic amb el fi de donar compliment al Protocol el qual és objecte d’un nou recurs contenciós que és parcialment estimat pel TSJ (fórmula de càlcul de percentatges corresponents a l’Administració). En compliment d’aquesta sentència, el 29 de juliol de 2009: “se aprobó definitivamente por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia, el Texto Refundido de la Modificación del Proyecto de Reparcelación del sector Nueva Condomina". Hi ha més actes relacionats amb el procés urbanístic i noves decisions dels tribunals desestimatòries (superfície, còmput de sistemes, etc).

En relació amb el delicte de prevaricació es planteja en el procediment penal la prejudicialitat administrativa i la cosa jutjada entenent que aquesta jurisdicció contenciosa ja s’ha pronunciat sobre la validesa del conveni urbanístic i el Pla parcial Nova Condomina. A l’efecte, es diu que: “una cosa es la validez o no de los actos administrativos, cuya resolución corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, y otra bien distinta es sí la actuación administrativa puede incardinarse en el delito de prevaricación, cuestión ésta que es competencia exclusiva de la jurisdicción penal”, i que: “el hecho de que un acto administrativo sea declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa al no ajustarse a la ley aplicable, no implica que dicho acto per se sea constitutivo de delito, pudiendo serlo o no, siendo la jurisdicción penal la que ha de pronunciarse al respecto, sin que ello implique que se esté juzgando dos veces el mismo hecho y sin que pueda hablarse de que concurre el instituto de la cosa jugada”.

Decisió: Absolució del delicte continuat de prevaricació administrativa

Motivació:  L’article 404 CP, aplicable al cas, sanciona a l’autoritat o funcionari públic que “a sabiendas” de la seva injustícia, dicta una resolució arbitrària en un assumpte administratiu. D’acord amb la jurisprudència sobre el particular és requereix:

1. Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2. Que la resolución sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3. La contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido substancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;

4. Que ocasione un resultado materialmente injusto, y

5. Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho». ( STS 2ª 04-02-2010 , STS 2ª 24-02-2015 ).

En la sistematització dels requisits concurrents es diu que el TS (sala de lo Penal) ha interpretat que: “no es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho diseñado en la CE una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto”, i, per això, es considera que en relació amb el delicte de prevaricació de l’article 404 CP: “el Código Penal responde a la filosofía expuesta de establecer una nítida frontera entre la respuesta que corresponde al derecho penal y las respuestas de otras ramas del ordenamiento jurídico en esta materia de control de la legalidad de la actuación pública. En efecto, el Código Penal se refiere a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas dictare una resolución arbitraria” i, per això, considera que no son identificables de forma absoluta els conceptes de: “nulidad de pleno derecho y prevaricación”.

En el cas es conclou que: “no puede estimarse que los acusados hayan cometido un delito continuado de prevaricación” ni que als altres acusats se'ls pugui considerar autors, inductors o cooperadores necessaris. Per sostenir aquest criteri interpreta que:

1) El Protocol Marc subscrit i que mai es va mantenir en secret: “únicamente recogía la voluntad o intención de las partes con el fin de evitar la desaparición del Real Murcia C.F. y conseguir su ascenso, el cual despertaba el interés de la ciudadanía, colaborar para la construcción de un nuevo estadio de fútbol y una ciudad deportiva, que permitiera a aquél jugar al fútbol profesional, el cual no implicaba obligación alguna para ninguna de las partes, por lo que sí el proyecto futuro del Real Murcia en ese sentido, no satisfacía las necesidades y expectativas del Ayuntamiento, o al revés, nada podían exigirse las partes”.

2) La manca de reunions secretes o fora de l’àmbit professional entre l’alcalde de Murcia i els propietaris de la societat esportiva i l’explicació dels motius d’una cessió de drets dels clubs a una empresa perquè els clubs de futbol professional no podien tenir deutes excessius, i

3) l’ajustament a la legalitat de la revisió del planejament urbanístic apreciada pel TSJ i l’aprovació per majoria absoluta de regidors del conveni urbanístic Nova Condomina el qual també va ser considerat conforme amb la legalitat vigent com ho va ser el Pla parcial Nova Condomina.

Així, el Jutjat considera que: “lo que ha quedado acreditado es que la construcción de un nuevo estadio era una necesidad para el Real Murcia, y además un asunto de interés del municipio, que la ciudadanía no quería que el Real Murcia desapareciera. Que por ello los propietarios del Real Murcia propusieron al Ayuntamiento un proyecto para su construcción, que además abarcaba una ciudad deportiva y un centro de ocio, propuesta que se hizo en un momento en el que se estaba revisando el PGOU. Que dicha revisión se llevó a cabo con arreglo a la normativa aplicable y atendiendo a la necesidad de cambiar el uso industrial de la Zona Norte de la A-7, que es una zona más amplia que la comprendida en el Proyecto Nueva Condomina, para evitar que se convirtiera en una zona de gran impacto medioambiental, máxime cuando las zonas adyacentes pertenecientes al Ayuntamiento de Molina de Segura eran urbanizaciones. Que el índice de edificabilidad de esos terrenos no sufrió una variación sustancial con la Revisión del PGOU, ya que se pasó de un índice de 0,35 m2/m2, a un índice de 0,3 m2/m2 para el sector dotacional y de 0,4 m2/m2 para el sector residencial. Que se aprobó el Convenio Urbanístico por la corporación municipal, salvo los dos votos en contra de IU, porque se pensó que era un Convenio beneficioso para el Ayuntamiento, que no sólo no suponía ningún desembolso económico para las arcas municipales, lo que fue propósito (del alcalde) desde el principio, sino que además recibía la titularidad de dos grandes instalaciones, como eran el nuevo estadio de fútbol y el campo de golf, dinero en metálico y la cesión de parcelas de terreno en la zona. Que posteriormente se aprobó el Plan Parcial Nueva Condomina ajustándose a lo previsto en el PGOU y en el Convenio Urbanístico Nueva Condomina aprobado el 31-05-2001. Que todo el procedimiento se llevó a cabo con sujeción a la normativa aplicable, sin ocultación alguna a los miembros de la corporación local, y de acuerdo con los informes emitidos por los servicios técnicos y jurídicos, sin ningún tipo de influencia ejercida por el Sr. Eloy Demetrio , ni para obtener informes favorables, ni para doblegar la voluntad de los miembros de la corporación local”.

I, per això, es considera nom provat que els acusats siguin autors, inductors o encobridors necessaris d’un delicte continuat de prevaricació administrativa.