El dopatge, les transfusions i el dret penal

Sentència 144/2013, de 29 d’abril, del Jutjat de lo Penal 21 de Madrid, en matèria de delicte contra la salut pública per transfusió de sang per millorar el rendiment esportiu. Dret penal i dopatge.

Fets: Detenció i enjudiciament de 4 persones per una pràctica d’extracció i re-infusió de sang amb dispensació (fora de la lex artis) de medicaments o especialitats farmacèutiques dels prohibits a l’esport per millorar el rendiment físic i la capacitat de resistència a l’esforç de ciclistes. L’activitat es realitzava coordinant-la amb la seva preparació física, a la vista del calendari de competicions de la temporada, a fi d’assolir òptims resultats evitant esser detectat en els controls antidopatge. El tractament suposava un perill per a la salut de l’esportista al suposar una elevació de l’hematòcrit, major viscositat en sang i amb això major esforç per al cor (riscos pel sistema cardiovascular). Les extraccions i autotransfusions es realitzaven sense compliment de les exigències previstes en la normativa sanitària com la de fer-se en centres autoritzats atès que en moltes ocasions es realitzaven en habitacions d’hotel.

L'especialista en medicina esportiva, confirma que la sang és un teixit viu que experimenta canvis amb les activitats físiques i l’entrenament, alguns a curt termini (com la denominada anèmia de l’esportista) i altres a llarg termini (com l’augment del volum sanguini). Informa que el mètode de transfusió sanguínia amb la finalitat de restablir els paràmetres sanguinis dels ciclistes i d’evitar símptomes com l’esgotament o la immunodepresió manca de tot suport científic i es reconeix que l’exercici derivat de l’alta competició pot tenir efectes perjudicials per a la salut i per això els esportistes de competició han de tenir un seguiment mèdic.

Decisió: Sobre aquestes pericials, l’òrgan judicial treu la conclusió que el fi perseguit pels imputats no era la protecció de la salut de l’esportista sinó augmentar el seu rendiment de forma artificial per tal d’aconseguir una avantatge a la competició. A més, indica que: “el concepte de salut pública no ha quedat determinat amb exactitud ni a nivell doctrinal ni a nivell jurisprudencial, si bé ens inclinem per entendre que es tracta d’un bé jurídic autònom i independent que va més enllà de la mera suma de la salut personal dels diferents individus que conformen la societat, però la protecció del qual es troba íntimament lligada a la integritat física i psíquica dels ciutadans que la conformen considerats de manera individual, ja es tracti de la societat en general ja d’un col·lectiu determinat, que es pot incloure dintre de la categoria del denominats béns jurídics entremitjos de naturalesa indisponible”.

A l’hora de situar l’article 361 del CP, l’òrgan judicial arriba a la conclusió del seu difícil encasellament per manca d’un criteri en el tipus clarificador, per això fuig de respostes taxants i situa el delicte en una posició intermèdia entre els delictes de perill abstracte i concret, és a dir, com a delicte de perill hipotètic (esmentats pel TS en la seva sentència de 4 d’octubre de 1999).

També es pronuncia a la sentència sobre el concepte de “medicament” perquè interessa saber si la sang entra dintre del mateix. A l’efecte, recorda que manca una definició específica a la norma penal, que no és necessari acudir a la norma de caràcter administratiu per trobar-la i que pot ser vàlida la definició aportada pel Diccionari de la Reial Acadèmia Espanyola. En la solució afirmativa a efectes penals, s’adhereix a la posició de l’Audiència provincial posada de manifest mitjançant Auto 63/2009, de 12 de gener: “la sang i els seus components no són medicaments quan recorren l’aparell circulatori dels éssers vius. Però un cop extrets poden ser usats, i de fet ho són, com a medicaments amb molta freqüència”, que encaixa en el criteri del TS posat de manifest en les sentències de 18 de novembre de 1991 i 9 de juliol de 1982.

De l’examen conjunt, l’òrgan judicial considera que concorren tots les requisits exigits pel delicte contra la salut pública de l’article 361 del CP.

Finalment, indicar que la sentència es pronuncia sobre l’oportunitat i legalitat de facilitar proves obtingudes en el procediment penal a diferents entitats u organismes públics o amb funcions públiques delegades per a l’exercici de les seves potestats sancionadores, la qual cosa es desestimada, malgrat el bon reconeixement que es fa a convenis com el de la UNESCO, contra el dopatge a l’esport, de 19 d’octubre de 2005 perquè “ a l’igual que a l’esport no tot val, en matèria jurisdiccional s’han de respectar uns límits que venen constituïts per l’escrupolós respecte a l’ordenament jurídic aplicable i, en particular, a la nostra Carta Magna i als drets fonamentals que hi recull”. No es tracta d’impedir l’inici de procediment disciplinaris respectuosos amb el principi del “non bis in idem” amb independència de la frustració sobre el resultat derivat de la impossibilitat d’obtenir la prova obtinguda en el procés penal, sinó de confirmar la impossibilitat de la utilització de proves penals en la instrucció de procediments disciplinaris conforme a la jurisprudència del TS (Sentència de 30 d’abril de 2012) evitant l’ús de proves il·lícites o prohibides, respectant les regles de la bona fe i no observant les proves obtingudes, directament o indirecta, violentant els drets o les llibertats fonamentals.